國際貿(mào)易爭端解決過程中的制度性難點(diǎn)及企業(yè)對策王 灝（北京市基礎(chǔ)設(shè)施投資公司，北京 100086） 摘要：國際貿(mào)易爭端解決過程中，各種主體受自身利益的制約，會(huì)采取不同的行動(dòng)。它們在行動(dòng)中，還會(huì)遇到各種制度性障礙。中國企業(yè)亟待研究和采取有效的規(guī)避制度性障礙的對策。 關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；制度性難點(diǎn)；企業(yè)對策 中圖分類號：F741 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-7685(2003)04—0028—04 一、國際貿(mào)易爭端的界定 1．WTO爭端解決機(jī)制所適用的國際爭端。國際貿(mào)易爭端可謂種類繁多，WTO框架下爭端可能發(fā)生的形式有：WTO與成員國之間的爭端；WTO成員國之間的爭端；WTO與某私人或利益集團(tuán)的爭端；WTO與非成員國之間的爭端；WTO成員國與非成員國之間的爭端；不同國家私人或利益集團(tuán)的貿(mào)易爭端；WTO與其公務(wù)員的爭端；WTO與其他國家組織間的爭端；某一成員國政府與私人或利益集團(tuán)間的爭端。上述爭端性質(zhì)各異，有的能構(gòu)成WTO爭端解決機(jī)制所管轄的爭端，有的不能適用于WTO法。例如，WTO與其公務(wù)員的爭端應(yīng)由WTO內(nèi)部行政規(guī)定予以解決；私人、利益集團(tuán)間的爭端，屬于國際民商事務(wù)糾紛，可通過仲裁或其他雙方認(rèn)可的方式解決；成員國政府與私人的糾紛屬于國內(nèi)法管轄。 那么，什么是WTO爭端解決機(jī)制所適用的國際爭端呢?這類爭端應(yīng)從以下兩個(gè)方面界定： (1)行為者界定。在行為者的適用范圍上，WTO爭端解決一般程序可用來解決因解釋或適用WTO協(xié)議所引起的成員各方相互間的爭端、WTO成員國與WTO有關(guān)機(jī)構(gòu)之間的爭端。至于因關(guān)貿(mào)總協(xié)定及WTO協(xié)議的解釋或適用所引起的與非成員方(如非WTO成員的國家或地區(qū)、私人或國際組織等)的爭端，不屬于爭端解決程序的適用范圍。GATT／WTO成員與非成員國之間因解釋和適用國際法律文件所產(chǎn)生的爭端，也超出了WTO爭端解決機(jī)制的范圍。但如果私人行為的實(shí)施依賴于某種形式的政府行動(dòng)或私人行為對GATT／WTO締約方依據(jù)GATT／WTO所享有的權(quán)利造成有害影響，那么可以訴諸于爭端解決機(jī)制。根據(jù)以上規(guī)定，我們可明確國際爭端的行為者可以是：第一，政府。政府是國際法認(rèn)可的國際法關(guān)系主體。因此，WTO框架下國際貿(mào)易爭端主體不是自然人和法人，而是WTO成員國，是國家，其代表是各國政府。美國貿(mào)易代表、歐盟的貿(mào)易壁壘管理和第133條款委員會(huì)、中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部都是政府主體的具體形式。第二，企業(yè)。WTO爭端解決機(jī)制層次上解決貿(mào)易爭端，企業(yè)不是WTO法律范圍內(nèi)承認(rèn)的主體，不具備直接參與的資格。企業(yè)作為爭端的當(dāng)事人和發(fā)起人，可直接和本國(甚至外國)政府打交道，提供建議和證據(jù)。企業(yè)是依賴于某種形式的政府行動(dòng)而使用WTO爭端解決機(jī)制。第三，WTO及有關(guān)機(jī)構(gòu)。WTO及有關(guān)機(jī)構(gòu)可以是爭端的行為者，因?yàn)閃TO爭端解決機(jī)制受理WTO成員與WTO有關(guān)機(jī)構(gòu)之間的爭端。WTO，尤其是貿(mào)易爭端解決機(jī)制，是爭端解決過程中的行為者，DSB有權(quán)設(shè)立專家組并由專家組承擔(dān)一個(gè)具體案件，專家組對案件作出裁決后解散。DSB還設(shè)有上訴機(jī)構(gòu)允許爭端各方對專家組進(jìn)行上訴。上訴機(jī)構(gòu)可以維持、修改或撤銷專家組的法律調(diào)查結(jié)果和結(jié)論。一旦上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告經(jīng)DSB通過，爭端各方就必須無條件接受。DSB是國際貿(mào)易爭端解決的最高、最權(quán)威機(jī)構(gòu)。 (2)內(nèi)容界定。凡屬于關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議范圍內(nèi)的任何與解釋或適用關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議有關(guān)的問題，均可訴諸于WTO爭端解決機(jī)制。對主要內(nèi)容不屬于關(guān)貿(mào)總協(xié)定權(quán)限范圍但次要內(nèi)容與關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議有密切關(guān)系的投資或其他經(jīng)濟(jì)問題，爭端解決機(jī)制只審議屬于關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議范圍的貿(mào)易問題。對于雙邊協(xié)議，原則上不能訴諸關(guān)貿(mào)總協(xié)定的多邊解決程序，但爭端解決機(jī)制可以決定該項(xiàng)協(xié)議是否與關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議規(guī)定相抵觸。對于一國的國內(nèi)法，如果構(gòu)成了與關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WTO協(xié)議相抵觸，而不管該國行政機(jī)構(gòu)是否實(shí)施，就構(gòu)成了對關(guān)貿(mào)總協(xié)定義務(wù)的違背，屬于爭端解決機(jī)制的適用范圍。 2．國際貿(mào)易爭端解決的一般過程。WTO框架下貿(mào)易爭端的解決直接表現(xiàn)為DSB行使權(quán)力處理爭端。事實(shí)上，這只是貿(mào)易爭端解決的最后過程。研究貿(mào)易爭端解決還應(yīng)研究爭端發(fā)起時(shí)的復(fù)雜過程。本文所指的貿(mào)易爭端解決的“一般過程”是一個(gè)廣義的過程。按時(shí)間順序分，它分為案件發(fā)起和法律程序兩個(gè)階段。案件發(fā)起是國內(nèi)運(yùn)作過程，法律訴訟是國際過程。不同階段有不同行為者扮演主要角色。國內(nèi)過程的主要參與者是政府和企業(yè)，國際過程的主要參與者是DSB和爭端各方政府。 (1)國內(nèi)過程。WTO各成員有不同的處理貿(mào)易爭端的國內(nèi)法律體系和制度程序。以美國為例，根據(jù)美國貿(mào)易法的“301條款”，如果美國貿(mào)易代表USTR確信外國的某項(xiàng)立法、政策或做法違反了貿(mào)易協(xié)定、與貿(mào)易協(xié)定不一致，或者是不公正的，從而給美國經(jīng)濟(jì)造成損傷、負(fù)擔(dān)或限制，那么美國貿(mào)易代表就可以采取行動(dòng)。首先，301條款給美國公司和公民以啟動(dòng)解決國際貿(mào)易爭端的國內(nèi)過程的權(quán)力。受到外國影響的美國生產(chǎn)者、進(jìn)出口商、工會(huì)、經(jīng)批準(zhǔn)的團(tuán)體或工人組織及其他有重大經(jīng)濟(jì)利益的人都可要求啟動(dòng)國內(nèi)程序。其次，美國貿(mào)易代表USTR有權(quán)自己發(fā)起調(diào)查，但作出決定之前，美國貿(mào)易代表必須與相應(yīng)的咨詢委員會(huì)磋商。 歐盟1994年制定了“貿(mào)易壁壘條例”，對啟動(dòng)國際爭端的國內(nèi)程序進(jìn)行了規(guī)范，以保證歐盟根據(jù)國際貿(mào)易規(guī)則享受的權(quán)利能有效實(shí)現(xiàn)。該條款提供了程序上的具體手段，以便當(dāng)?shù)谌龂O(shè)置了可能會(huì)給貿(mào)易造成損害或其他不利后果的障礙時(shí)，歐盟機(jī)構(gòu)能對此作出反應(yīng)。這個(gè)機(jī)制可以通過三種途徑啟動(dòng)：由某一產(chǎn)業(yè)部門、單個(gè)企業(yè)或某一歐盟成員國。歐盟的貿(mào)易壁壘管理和第133條款委員會(huì)是歐洲處理貿(mào)易爭端并和WTO發(fā)生聯(lián)系的機(jī)構(gòu)。歐盟成員國和歐盟內(nèi)某一產(chǎn)業(yè)均可以就WTO框架內(nèi)的爭端向TBR提出訴訟要求，但要有充分的論據(jù)來說明貿(mào)易受損情況。TBR的第12條規(guī)定TBR理事會(huì)評估案件的利益影響，決定是否使用DSB。歐盟貿(mào)易爭端解決的另一途徑是“第133條款委員會(huì)”。委員會(huì)與TBR相比，給予企業(yè)更多直接陳述問題的機(jī)會(huì)．而不需要繁瑣的行政程序和充分的證據(jù)提供。 解決國際貿(mào)易爭端，國內(nèi)過程的關(guān)鍵是企業(yè)是否能成功地說服政府立案，并使用DSB。但并不是所有案件都能得到政府的認(rèn)可和幫助。影響政府決策的主要因素有：第一，經(jīng)濟(jì)上的重要性。在歐盟和美國荷爾蒙牛肉的案件中，歐盟禁止進(jìn)口美國使用了荷爾蒙催生激素的牛肉。美國從農(nóng)業(yè)出口的經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，使用了DSB，與歐盟進(jìn)行了曠日持久的牛肉戰(zhàn)。第二，政治上的需要。2002年3月美國對來自歐洲、中國等國家(地區(qū))的部分鋼材實(shí)施了保障性措施，征收8%—32%的關(guān)稅。布什政府出臺該措施的重要?jiǎng)右蚓褪且绹撹F工人的選票。第三，企業(yè)的鼓動(dòng)力。在日本富士膠卷公司和美國柯達(dá)公司的爭端中，美國政府把富士告到了WTO的直接動(dòng)因，來自于柯達(dá)公司強(qiáng)有力的鼓動(dòng)。不同于牛肉，柯達(dá)公司在美國經(jīng)濟(jì)中占的比重微不足道，但面對強(qiáng)大的日本競爭對手，USTR伸出了同情之手。 當(dāng)然，國內(nèi)企業(yè)在說服本國政府采取行動(dòng)解決爭端的同時(shí)，亦可以直接和爭端另一方政府、企業(yè)進(jìn)行協(xié)商。如果案件以和平方式得到解決，就不必要進(jìn)入DSB程序。 (2)國際過程。當(dāng)一國政府同意把案件提交到WTO處理，貿(mào)易爭端解決過程很自然地從國內(nèi)過程延伸到國際過程。國際過程分兩個(gè)階段，第一階段可統(tǒng)稱為外交過程。爭端各方政府應(yīng)首先選用外交早段進(jìn)行協(xié)商。如果協(xié)商達(dá)成一致意見，則免于使用DSB。除此之外，請第三方進(jìn)行斡旋、調(diào)解和凋停也是WTO允許使用的爭端解決手段。第二階段是在外交手段無效的情況下使用專家組和上訴機(jī)構(gòu)的法律過程。 在整個(gè)國際過程中，企業(yè)沒有直接介入的權(quán)力。但WTO的爭端解決機(jī)制在司法實(shí)踐中的努力，使越來越多的企業(yè)看到了WTO是保證他們利益、解決爭端的有效之路，企業(yè)正積極尋找介入DSB的可能性。 二、國際貿(mào)易爭端解決過程中的制度性難點(diǎn) 貿(mào)易爭端解決的兩個(gè)階段中，各行為者有不同的利益。國內(nèi)過程階段，企業(yè)關(guān)心的是如何說服政府采取行動(dòng)，而政府的核心問題是決定是否采取行動(dòng)、行動(dòng)對本國的影響。國際過程中，爭端各方政府關(guān)心的是如何解決爭端，在法律程序中取勝；WTO、DSB關(guān)心的是司法的公正性和對世界貿(mào)易體系的維護(hù)。各種主體在自己利益坐標(biāo)的定位下，依據(jù)一定程序、規(guī)則采取行動(dòng)。然而由于WTO及爭端解決機(jī)制的不完善，各成員國國內(nèi)運(yùn)作程序、規(guī)則、法律制度的不完善，各行為者在行動(dòng)過程中會(huì)遇到由于這種不完善而產(chǎn)生的困難，即制度性難點(diǎn)。貿(mào)易爭端解決過程中的制度性難點(diǎn)包括： 1．信息傳遞機(jī)制不健全。經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)分析、管理規(guī)則等都是解決爭端過程中不可缺少的信息。信息有利于企業(yè)做損害評估，說服政府采取行動(dòng)；信息有助于政府作出選擇，并有效運(yùn)用DSB；WTO判案的公正性也直接依賴于信息。影響爭端解決的難點(diǎn)之一，就是信息傳遞機(jī)制不健全，即信息的不通暢、不對稱和不透明。在中國彩電應(yīng)訴歐洲反傾銷的案 件中，信息不通暢是中國企業(yè)面臨的主要障礙。中國企業(yè)不清楚歐洲反傾銷立法，也不懂中國國內(nèi)運(yùn)作程序，以至于歐盟國家起訴中國企業(yè)的第十年，即1998年，才有廈華彩電應(yīng)訴。WTO透明度原則在一定程度上能保證信息的透明、通暢和對稱，但它在各國的適用過程，進(jìn)而在企業(yè)微觀行為者適用過程中仍存在問題。 2，企業(yè)無法參與。依據(jù)DSU，企業(yè)無法直接使用DSB，這就可能造成貿(mào)易爭端會(huì)因政府出于利益的考慮而“擱淺”在國內(nèi)階段。非洲國家很少使用DSB就是因?yàn)檎櫦昂推渌蓡T國間的政治關(guān)系。企業(yè)不能有效參與也可能造成貿(mào)易爭端解決過程中專家組缺乏直接的聽證。WTO已經(jīng)對非政府機(jī)構(gòu)(NG0)等中介性組織開辟了參與的渠道，但企業(yè)做到有效的參與還遙遙無期。 3．程序不通暢。國內(nèi)、國際運(yùn)作要求整個(gè)爭端解決過程具備通暢的程序。美國的301條款保障子案件處耶的順利進(jìn)行。歐盟也有相對通暢的程序，但歐盟、歐洲法院和各成員國之間仍有法律適用性和程序上的摩擦。中國剛加入WTO，已經(jīng)嘗試建立了反傾銷、損害調(diào)查等程序，并在各部委間進(jìn)行了職能分工，但一套完整的貿(mào)易爭端解決體系還不完善。 4．制度性機(jī)溝不健全。一般講，企業(yè)很難正確預(yù)見貿(mào)易爭端爆發(fā)的可能性，很難單槍匹馬地參與整個(gè)爭端解決過程。歐洲對打火機(jī)采取安全標(biāo)準(zhǔn)，這一技術(shù)壁壘措施已經(jīng)醞釀了好幾年，而中國企業(yè)絲毫沒有注意到這個(gè)潛在的爭端。一個(gè)有效的、專職的制度性機(jī)構(gòu)的存在將有助于企業(yè)收集信息、預(yù)測爭端并協(xié)助企業(yè)完成整個(gè)爭端解決過程的運(yùn)作。 以上難點(diǎn)會(huì)出現(xiàn)在貿(mào)易爭端解決的兩個(gè)階段中，不同主體和行為者會(huì)遇到類似的問題，但對問題可能有不同角度的定義。下表作了具體的闡述。表1：貿(mào)易爭端解決過程中各種主體的主要制度性難點(diǎn)

主體	國內(nèi)過程	國際過程
企業(yè)	來自政府的信息不對稱、不通暢缺乏制度性機(jī)構(gòu)的協(xié)助缺乏與政府通暢的合作程序缺乏與政府溝通的渠道、工具缺乏對貿(mào)易爭端的預(yù)測	缺乏與外國政府、企業(yè)的溝通無法直接參與DSB缺乏國際性組織的協(xié)助與合作無法以全球眼光把握國際貿(mào)易動(dòng)態(tài)
政府	來自企業(yè)、國際上信息的不完備與企業(yè)缺乏溝通機(jī)制、渠道政府內(nèi)部管理程序混亂國內(nèi)法律體系不健全政府對某一產(chǎn)業(yè)的政策傾向	缺乏與爭端另一方政府的交涉缺乏使用DSB的經(jīng)驗(yàn)、能力對國際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)、政治的信息掌握不完備缺乏國際支持或DSB中第三方的支持缺乏制度性機(jī)構(gòu)的參與
WTO	WTO法律在成員國的適用性WTO法律在成員國執(zhí)行的有效性WTO的威信及企業(yè)選擇WTO的愿望WTO對成員國找呢果腹的約束機(jī)制WTO信息的通暢、透明WTO與成員國的行政運(yùn)行機(jī)制是否通暢	WTO直接使用企業(yè)信息的能力NGO等機(jī)構(gòu)對WTO的監(jiān)督機(jī)制WTO與成員間的關(guān)系WTO和DSB組成專家組的公正程度

三、企業(yè)處理制度性難點(diǎn)的對策 如何克服爭端解決過程中的難點(diǎn)是順利解決爭端的關(guān)鍵。在法律、行政完全透明、信息完備、不存在任何制度性障礙的情況下，企業(yè)的對策很簡單，就是按規(guī)矩辦事。但現(xiàn)實(shí)生活中還存在很多制度性障礙，以下對策是建立在這種現(xiàn)實(shí)條件之上的。我們以WTO和西方國家已有的爭端解決模式和案例為背景，探討企業(yè)的規(guī)避對策，希望能對加入WTO后的中國企業(yè)有所啟發(fā)。 1．積極參與到國際貿(mào)易體系中去，邁好“第三步”。中國企業(yè)在改革開放的洗禮過程中逐漸成長起來。在最初階段，首先表現(xiàn)為中國企業(yè)注重自身發(fā)展，力在培育優(yōu)質(zhì)的自有產(chǎn)品，這是以“生產(chǎn)”為導(dǎo)向的第一步成長。隨后，中國企業(yè)學(xué)會(huì)了以“市場”為導(dǎo)向進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營，這是第二步成長。如隊(duì)WTO后，企業(yè)迫切需要具有第三步成長意識。所謂第三步成長，是指以“規(guī)則”為導(dǎo)向，具備國際接軌的意識，使用國際通用的行為工具。第三步成長在國際貿(mào)易爭端解決上，體現(xiàn)為與國際接軌的意識和行為方式，如使用DSB的意識、懂得爭端解決的運(yùn)作手段等。 一些成熟的國際化企業(yè)常用的爭端解決運(yùn)作手段在我國還不具備，如游說(Lobby)等。游說是西方企業(yè)影響政府行為的主要方法。游說方式主要有“圈外”游說(OutsideLobby)和“圈內(nèi)”游說(InsideLobby)。圈內(nèi)游說是直接游說的一種形式，選用直接和政府官員、國會(huì)議員接觸的方式影響其行動(dòng)取向。圈外游說是指通過在全國范圍內(nèi)發(fā)動(dòng)公眾向政府施加壓力，如動(dòng)用報(bào)紙、電視等工具擴(kuò)大公眾的支持。長期以來，中國政府行政主導(dǎo)地位很強(qiáng)，企業(yè)缺乏說話的舞臺。加入WTO意味著政企關(guān)系的調(diào)整，游說或者類似游說的方法可能成為中國企業(yè)和政府溝通的一種方式。在貿(mào)易爭端解決過程的國內(nèi)階段，這種方式是企業(yè)最為直接、有效的武器，能克服信息傳遞機(jī)制不健全、程序不通暢等制度性障礙，是一種主動(dòng)出擊的積極對策。 2．規(guī)避已有制度性難點(diǎn)，尋找有效的爭端解決路徑。一些制度性難點(diǎn)的存在可能是政府行為的產(chǎn)物，變革需要一段時(shí)間。企業(yè)要學(xué)會(huì)創(chuàng)造有效的爭端解決路徑，繞開固有的陳規(guī)陋習(xí)。例如，企業(yè)克服信息不完備難點(diǎn)，進(jìn)行信息收集、預(yù)測貿(mào)易爭端的方法很多。 3．加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)聯(lián)合，形成企業(yè)應(yīng)訴國際爭端的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制。目前，中國企業(yè)注重相互間的競爭，缺乏合作，行業(yè)集中度低，更不存在一個(gè)健全的應(yīng)對國際爭端的內(nèi)部機(jī)制。加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)聯(lián)合首先有利于在國際爭端解決過程中取得優(yōu)勢地位，共同解決問題。正在進(jìn)行的多哈回合談判將進(jìn)一步就DSB展開討論。美國企業(yè)已經(jīng)聯(lián)合起來，要求DSB引入企業(yè)參與機(jī)制。而中國企業(yè)似乎還沒有聯(lián)合起來改變國際游戲規(guī)則的想法。另外，加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)聯(lián)合也是企業(yè)應(yīng)訴國際貿(mào)易爭端之必需。反補(bǔ)貼、反傾銷等爭端的發(fā)起在法律上要求行業(yè)內(nèi)多數(shù)企業(yè)的參與。 4．爭取確立中介機(jī)構(gòu)的行為者地位。企業(yè)的另一個(gè)有效對策是使中介組織成為制度框架中的行為者之一，即“制度性機(jī)構(gòu)”。在貿(mào)易爭端解決過程中，只有WTO、政府和企業(yè)三個(gè)行為者是不夠的。這一過程中缺乏一個(gè)相對獨(dú)立、利益需求不強(qiáng)的中介機(jī)構(gòu)。中介機(jī)構(gòu)包括行業(yè)協(xié)會(huì)、地區(qū)性協(xié)會(huì)、權(quán)威調(diào)查機(jī)構(gòu)等。目前的問題是如何把他們納入到制度框架之中。一旦中介機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、合法參與性得到承認(rèn)，那么企業(yè)可以通過中介而更直接地參與到DSB中，可以通過中介與政府打交道，監(jiān)督政府行為，也可以在國際過程中起到溝通各種主體的作用。企業(yè)的戰(zhàn)略落腳點(diǎn)應(yīng)是促使中介機(jī)構(gòu)的形成，并努力使他們成為制度內(nèi)行為者。