淺談《最高人民法院關于審理建設工程365JT施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在施工企業中的運用


主題詞：2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，筆者通過自己的體會，對相關的司法解釋提出了一些認識。

2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下簡稱《解釋》），該《解釋》對于建設工程施工合同中的糾紛提出了最新的司法解釋，其中，筆者認為應當關注的有以下幾點，與以前的認識有了新的、更明確的解釋。
一、 對于施工合同的有效性，《解釋》在第一條中，從三種情況認定合同是無效的。
⒈承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。
此類合同，法律認定無效。一般此類情況較少。在工程招標過程中，資格審查環節就基本控制了，按照建設部及365JT交通部的相關規定，資格審查是強制性標準。
⒉沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
此類合同，法律認定無效。此類情況較多，而法律認定借用資質主要認為以下三種情況為借用資質：
⑴掛靠
⑵變相內部承包
⑶名義上進行聯營。
⒊建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
此類合同，法律認定無效。此類情況較少。
從法律的適用原則上說，法律應當適用于大多情況，所以才在《解釋》中只規定了以上三種情況為無效合同，其根本目的還是在于必須選擇有資質的施工企業，以保證建設工程質量。
二、 無效合同的處置
無效合同的處置按照《解釋》第二條和第三條的規定分為兩種情況：
⒈建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。
在以往的工程建設過程中，在工程竣工驗收合格后，承包人合同屬無效合同時，往往請求按照定額等要求重新確立工程價款，而從法律的角度，為保障農民工或弱勢群體的利益，又往往支持該請求，因此造成發包人巨大的經濟損失。在現在的《解釋》中，采用的誠實信用原則，按照當事人在簽定合同時的意愿，進行界定工程價款的支付，確保了發、承包人的利益。同時在《解釋》第四條中規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得?！?br>⒉建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
⑴修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
⑵修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持；
此條款的最終目的是為了保障工程質量。
三、 墊資利息及拖欠工程款利息
現在，在工程建設過程中，很多合同均明確提出要求由承包方進行墊資。另在實行代建制的項目中，政府往往要求代建方墊資，特別是一些地方政府的行政性收費項目。因此對于墊資利息及利率必須在合同中進行明確約定。同時對于工程施工過程中，拖欠工程款利息等，在《解釋》第六條及第十七條中均明確的進行了解釋。
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照高約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
第十七條 當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
在以往建設工程合同糾紛中，往往把利息計為損失，而按照現《解釋》第六條和第十七條規定，把利息認定為墊資或資金中的一部分，是不能與本金劃分開的，只要存在資金本金，就存在利息。
對于利率的確定，筆者認為，在合同訂立的時候，可以訂高一點，因為對于施工企業的墊資，存在一個融資成本，盡管《解釋》對于高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分有一個限定，但施工單位應當注意的是對墊資的概念理解。作為企業，只能在其經營許可的范圍內進行經營，對于國家限制經營、禁止經營、特許經營的項目，企業是不能進行經營的，如企業間的信貸，但國家允許進行民間借貸，且民間借貸的利率不超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的四倍。因此在制訂合同中，對于墊資利息，可以采取一定的形式進行規避。
四、 黑白合同的處置
現在，在建設工程上，出現“黑白合同”的現象已經屢見不鮮。因此在《解釋》第二十一條中，明確提出了黑白合同的處置。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
五、 對于交工驗收及工程價款結算的相關規定。
對于交工驗收及工程價款結算，《解釋》在第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條等均作出了明確的解釋。
需值得注意的是對于工程量的確認和工程價款確認的時限。在2004年10月20日由財政部、建設部發布的《建設工程價款結算暫行辦法》（下簡稱《辦法》）中第十三條第二款第二項規定，發包人收到承包人報告后14天內未核實完工程量，從第十五天起，承包人報告的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。辦法第十三條第三款第二項規定，發包人超過約定的支付時間不支付工程進度款，承包人應及時向發包人發出付款的通知，發包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協商簽訂延期付款協議，經承包人同意后可延期支付，協議應明確延期制服的時間和從工程計量結果確認后的第十五天起計算應付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計）。對于工程結算的審查期限，《辦法》第十四條第三款規定按照工程竣工結算報告金額的大小限定時間，同時規定，建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發包人后30天內審查完成。
對此，施工單位應當在施工過程中，完善各種資料，以便于竣工結算時及時提出。
以上為筆者對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的一點膚淺認識，僅供參考，不足之處，請予斧正。